“新冠肺炎”疫情波及全国，在各地先后紧急启动防止疫情蔓延的响应措施之余，因疫情可能引发的违约风险亦逐渐被各界所关注和讨论。对于金融业而言，“新冠肺炎”疫情势必导致部分受创企业或个人偿债能力在一定程度和期限内下降，进而可能引发金融债务违约纠纷。本文聚焦于讨论“新冠肺炎”疫情背景下金融债务违约相关法律问题，提出我们的初步分析意见，供客户提前安排应对之策，以期妥善处置纠纷和化解风险。总体上，基于金融业务合同主要涉及金钱给付义务，很难主张存在客观履行不能的情形，这使得“新冠肺炎”疫情和金融债务违约在法律上较难成立直接的因果关系，因此不可抗力免责规则在此类纠纷中适用空间相对有限，债务人应谨慎主张。但如果“新冠肺炎”疫情给债务人的生活或生产造成重大不利影响，导致债务人无法如期履行债务，“新冠肺炎”可能被认定为构成“情势变更”，进而允许债务人请求法院根据公平和诚信原则变更或解除合同，并分担损失。
一、金融债务违约方是否能以“新冠肺炎”疫情为由主张适用不可抗力免责规则？
我们认为，“新冠肺炎”疫情可构成法律上的不可抗力事件（更多分析，可参考我们此前发布的“新冠肺炎”疫情与履约纠纷（一）：不可抗力与情势变更），但是否能据此免责仍需个案讨论。基于金融合同的性质和特点，不可抗力免责规则适用空间相对有限。
主张适用不可抗力免责规则的依据可以是合同约定和法律规定。根据我们的合同审查经验，不可抗力免责的约定基本围绕《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条拟定。因此，无论是依据合同约定还是法律规定，主张适用不可抗力免责规则的一方通常应举证：（1）发生了不可抗力事件并在合理期限内提供证明（如合同中对不可抗力事件范围、合理期限或证明文件有约定则应从其约定）；（2）不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系；（3）及时通知合同相对方。鉴于本次疫情的众所周知性，主张方主要的证明责任为疫情是否必然导致合同全部或部分无法履行。
在金融业务合同中，通常是债权人先融出资金、债务人后还本付息，双方的主要合同义务为金钱给付，“新冠肺炎”疫情及相关的管制措施一般情况下不会直接导致债务人履行不能，仅可能对受波及的债务人履约能力产生影响，这种影响是间接性的，与合同客观无法履行没有直接因果关系，进而通常无法成为债务人违约的免责事由。这一观点体现在相关法院处理2003年“非典”疫情期间金融借款纠纷案件中，例如，广州市中级人民法院在王挺等与中国农业银行广东省分行营业部等担保借款合同纠纷上诉案（案号：（2005）穗中法民二终字第1150号）中认为：“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因”，从而未支持上诉人以不可抗力为由主张减免民事责任。因此，对于拟以不可抗力为由主张免责的债务人应慎重行使权利，一旦不可抗力被认定为尚未达到合同无法履行或合同目的无法实现的程度，则债务人单方要求解除和免责的行为反而可能构成违约，从而导致己方陷入被动。
需要注意的是，在金融业务合同中，通常会有资金划拨或兑付的期限届满日如遇非交易日、非工作日的，顺延至下一个交易日、工作日的约定，逾期划付则构成违约。目前部分地方性政府为防治“新冠肺炎”疫情进一步推迟开工日期的安排可能对金融业务资金正常交收造成一定影响，相关企业为避免纷争应提前做好准备。例如，上海、深圳、苏州、杭州等地政府已通知特定行业之外的企业开工日期不得早于2月9日24时，而根据国务院《延长2020年春节假期的通知》，2月3日起应正常上班，证券市场年后首个开市交易日也相应调整至2月3日。因此，对于部分地方性企业于2月3日至2月9日的延期开工期间，是否构成工作日（与之对应的为法定节假日、休息日）可能存在不同的理解。我们认为，顺延期间应不属于法定节假日，是否属于休息日应查阅地方性政府通知或文件（例如，上海市人社局的解答已明确指出迟延复工期间属于休息日），对于合同双方位于异地或适用不同复工日期安排的在还款期限届满日上可能会产生争议。如企业在此期间内因未复工或人员流动受限而未能及时进行还款或兑付，延期开工安排同样很难构成不可抗力免责事由，企业存在被认定为违约的风险。为避免触发违约或潜在纠纷，我们建议相关企业应安排财务专员及时进行资金划付，或者提前与债权人做好延期支付的沟通工作。
二、金融债务违约方是否能以“新冠肺炎”疫情构成“情势变更”从而主张变更或解除合同？
尽管很难主张“新冠肺炎”疫情直接导致金融合同客观履行不能，但严重受创企业或个人如因疫情导致财务状况恶化而无法如约偿还金融债务，由此导致违约确与疫情这一不可抗力事件存在紧密联系，完全由债务人承担违约后果难谓完全公平。回顾与本次疫情相似的2003年“非典”疫情期间，《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法（2003）72号）第三条第二款提及，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。……”该条款即体现了情势变更原则，虽后被废止，但该条的精神实质和内容已被最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条所吸收。因此，我们认为，目前“新冠肺炎”疫情对受灾严重的企业或个人金融类合同可能被认定为“情势变更”，当事人可在受影响程度内主张变更或解除合同，以下我们结合具体业务特点和规范性文件予以讨论。在司法实践中，如前述所援引的案例，法院通常情况下不会支持债务人基于情势变更原则要求变更或解除金钱给付类合同的请求，但相关监管部门已对本次疫情可能引发的信贷违约纠纷予以关注并陆续发文。中国银行保险监督管理委员会（“银保监会”）在2020年1月26日发布了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发[2020]10号），要求：“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。”“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。”多地银保监会相继出台了类似通知文件。中国银行业协会亦在2020年1月27日向全体会员单位发出倡议书，“鼓励针对参加疫情防控的医护人员，政府工作人员及受疫情影响暂时失去收入来源的人员，在疫情期间的个人贷款、信用卡透支发生逾期的，合理延后还款期限，暂不视为违约，不进入违约客户名单。”2020年2月1日，人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号），将之前已发布的措施予以整合的同时新增了一些金融市场方面的支持性举措。上述通知、文件无疑是积极信号，将增加法院适用情势变更原则、支持符合条件的债务人变更合同（如延期还款）的可能性。但需注意的是，上述通知、文件内容较为概括和原则，且效力层级较低，应无法对各信贷机构产生强制约束力，更不能直接变更信贷机构与借款人间的借款合同。我们注意到，在受H7N9禽流感影响期间，《中国人民银行关于切实做好家禽业金融服务工作的通知》（银发（2014）69号）中也规定了类似的信贷支持措施，要求银行业金融机构不得提前抽贷等，但在债务人以此为由主张情势变更时，桂林市中级人民法院在焦炳来等诉交通银行股份有限公司桂林分行借款合同纠纷上诉案（案号：（2018）桂03民终93号）并未予以支持，而是倾向于将禽流感对家禽养殖业的影响归于市场风险。当然，H7N9的禽流感疫情的严重程度对人们生活或经济的冲击远不及本次疫情，考虑到目前特定背景，我们认为该等文件有可能在法院审判中被充分重视，成为判定合同应如何履行的重要依据。综上，我们建议借款人根据上述通知、文件精神，提早与信贷机构联络，争取重新确定合理的还款期限及条件，避免违约，单纯寄希望于事后通过诉讼途径确立逾期还款的正当性具有很大不确定性。从信贷机构角度，对合格借款人的合理延期还款请求，我们亦建议基于借款人真实业务情况和发展前景给予适当宽限和延期，妥善解决确因“新冠肺炎”疫情影响所的信贷违约情形。“新冠肺炎”疫情的管制措施直接冲击了旅游、电影、餐饮、零售等行业，对于主营业务类型归属于前述行业的公司而言，如果其与资金方签署了对赌协议或发行了债券，一旦疫情无法在短期内控制，极有可能对赌失败、债券违约。如为上市公司且大股东或实际控制人以股票质押方式进行融资，2月3日开市后股票有可能出现大幅下跌，一旦跌破合同中约定的平仓线，则面临被强平风险。目前行政部门和司法机关都尚未对此等问题发布指导性文件，如将来诉诸法院，是否构成情势变更很大程度上取决于案件事实，法院既要保护债务人的合法权益，也需防止部分债务人借疫情逃避合同义务。围绕情势变更的判定，导致对方履行显失公平的原因是疫情所致，还是企业自身经营不善可能成为双方的争议焦点。司法实践中与此相关的案例较少，在一起涉及广告公司的业绩对赌纠纷案件中（案号：（2016）川01民初593号），未完成经营目标的债务方辩称因杭州市政府规划整治及筹办G20峰会等不可抗力原因造成，成都市中级人民法院则从举证责任分配角度未予支持债务方主张，认为债务方“并未提供约定的证明文件，亦未提供其他证据证明其主张的不可抗力事实以及与其未完成合同义务之间的存在因果关系”。综上，出于诉讼过程中的不确定因素，我们建议债务人基于自身受疫情影响的情况积极主动联系债权人并呈交相应说明及支持性材料，以争取事先得到债权人的谅解和宽限。对于债权人而言，我们也建议应在综合评估疫情对债务人履行能力影响的基础上，对暂时受困的债务人在履行期限上给予一定宽限。
[1]参与本文撰写的律师包括（以姓氏拼音字母为序）：金立宇、廖荣华、廖海清、林春耀、孙秋楠、宛俊、叶俊鑫等。